Tout en rejetant une demande de suspension du protocole sanitaire formée par un syndicat patronal (sur la question notamment du port du masque), le Conseil d’Etat apporte des précisions sur sa force contraignante dans sa décision du 19 octobre 2020.
Si le protocole sanitaire n’est pas juridiquement opposable aux tiers, sa suspension ne serait pas pertinente car il est un guide « opérationnel » pour les entreprises afin de leur permettre de respecter leurs obligations telles que définies par le Code du Travail
Ainsi, selon le Conseil d’Etat, le protocole est « un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur », rédigé après la réalisation des fiches conseils métiers par le Ministère du Travail et des guides de bonnes pratiques élaborés par les partenaires sociaux dans certains secteurs d’activité.
Les recommandations figurant dans le protocole ont donc pour objectif de guider les entreprises dans la mise en œuvre des mesures de prévention et de réduction des risques liés au Covid-19.
Ainsi, le Conseil d’Etat s’inscrit dans la mise en œuvre de l’obligation de sécurité de l’employeur selon lesquelles l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et de veiller à l’adaptation de ces mesures au changement des circonstances (C. trav., art. L. 4121-1 ; C. trav., art. L. 4121-2 et C. trav., art. L. 4121-3).
Ce faisant, le Conseil d’État adopte la même position que la DGT dans une instruction non publiée du 14 septembre 2020 qui rappelait que malgré l’absence de force contraignante du protocole sanitaire, il constitue un ensemble de recommandations à l’égard des employeurs.
Pour la DGT si la méconnaissance du protocole ne peut pas, en tant que telle, être directement sanctionnée par l’Inspection du travail, le respect par l’employeur de ces recommandations aura une incidence sur l’appréciation du manquement ou non à son obligation de sécurité.
Les agents de contrôle vérifieront donc que l’employeur a réalisé l’évaluation des risques professionnels et qu’il a pris les mesures de prévention nécessaires, au regard des recommandations des autorités sanitaires et de la situation propre à l’entreprise.
Dès lors, les employeurs qui ne respecteraient pas le protocole sanitaire ou voudraient s’en éloigner devront donc, au titre de leur obligation de sécurité, justifier des mesures prises pour assurer la sécurité et protéger la santé de leurs salariés.