La fixation des établissements distincts dans le cadre du processus électoral de mise en place ou de renouvellement d’un CSE est régie par les dispositions des articles L.2313-1 et suivants du code du travail.
Ces dispositions prévoient que les établissements distincts peuvent être déterminés par accord d’entreprise. En l’absence d’accord d’entreprise, ils peuvent être fixés par accord avec le CSE.
Enfin, en l’absence d’accord, les établissements distincts peuvent être fixés par décision unilatérale de l’employeur. (L.2313-4 du Code du travail)
Les termes des dispositions légales n’étant pas totalement explicites, la question s’est naturellement posée de savoir s’il était indispensable de tenter d’abord de négocier un accord d’entreprise (ou un accord avec le CSE), d’en constater l’échec, avant que l’employeur ne puisse prendre une décision unilatérale sur le sujet.
C’est à cette question que la Cour de cassation a eu à répondre dans un arrêt du 19 avril 2019, n°18-22948.
Et la haute juridiction répond à cette question par l’affirmative.
Il s’agit d’un processus supplétif mis en place par le Code du travail.
L’employeur doit, en application des dispositions de l’article L.2313-2 du Code du travail, rechercher loyalement un accord avec les organisations syndicales ou à défaut avec le CSE. Ce n’est qu’en cas d’échec de ces négociations qu’il peut fixer unilatéralement le périmètre des établissements distincts.
Mais la Cour de cassation va plus loin.
Elle ajoute qu’en cas de décision unilatérale de l’employeur sur la fixation du périmètre des établissements distincts, l’entreprise doit notifier une information spécifique aux organisations syndicales, préalablement à l’organisation des élections.
Ce n’est que si cette information spécifique est réalisée que le délai de contestation de la décision unilatérale devant la DIRECCTE, qui est de 15 jours, commence à courir.
Lorsque la DIRECCTE est saisie, alors qu’un processus électoral est en cours, ce dernier est suspendu, dans l’attente de la décision administrative. Le non-respect de cette suspension est sanctionné par l’annulation des élections.
Les ordonnances du 22 septembre 2017 ont certes simplifié la détermination des établissements distincts, mais il convient de respecter un processus précis, semé d’embûches pour éviter une annulation des élections.